青白江刑事律师

对最高法、最高检《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的司法解释的质疑     --------从辩护一起非法经营罪谈起

2010年初，本人受理了一起刑事辩护，涉嫌罪名是非法经营。被告人是夫妻，两人申请了两个刷卡机，开了店铺，以虚构交易的方式为信用卡持卡人取现，并从中收取费用作为好处。经公安机关查实，两人共为其他人套现1100余万元。其中2009年底以前套现1000万元，2010年后套现一百多万元左右。 检察机关以非法经营罪提起公诉，认为其套现数额在一千万元以上，按照2009年12月16日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在100万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，处五年以下有期徒刑，并处罚金；数额在500万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。处五年以上有期徒刑，并处罚金。”因此，该被告人属于情节特别严重，建议对其判处六年到八年的有期徒刑。 辩护律师认为：根据司法解释的规定，被告人已经构成犯罪，但犯罪数额应当只认定该司法解释实施以后发生的套现数额，即一百多万元，而不应当把该司法解释实施前发生的数额认定为犯罪数额。即，应当是在五年以下判处有期徒刑。 法庭上，公诉人和辩护人进行了长达一个多小时的辩论，主要围绕该司法解释是否具有溯及力问题，以及被告人是否违反“国家规定”而构成非法经营罪问题。 最后，法庭根据实际情况，结合被告人的其他情节，对被告人判处三年有期徒刑（缓刑）的判决，检察院没有抗诉。 根据辩护人的感受，之所以如此判决，大家对刑事司法解释有无溯及力还是心存芥蒂的。辩护人当庭对2001年颁布的最高法最高检《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》(高检发释字〔2001〕5号)提出质疑，认为该司法解释的部分规定有违反“法不溯及既往”的可能，或者司法解释中语句表述不清楚，容易引人误解。 下面本律师着重对法庭辩论的第一个焦点，即司法解释是否具体溯及力进行理论探讨，与大家共享。 2001年最高法院、最高检察院颁布了《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，总共四条。我们姑且不谈论该司法解释出台的特殊背景和巨大争议，大家着重看第三条：对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。