青白江刑事律师

姚雯/漫画

　　“判决宋山木构成强奸罪，法律给了我尊严，我相信法律、相信正义。”1月14日，山木集团前总裁宋山木强奸案的被害人罗云(化名)流着泪说。

　　日前，中国法学会刑法学研究会会长、北京师范大学刑事法律科学研究院院长赵秉志教授、中国人民大学法学院副院长刘明祥教授等近二十位专家学者对宋山木强奸案进行了研讨，在肯定法院判决的同时，专家们也建议深入思考本案所涉及的法律问题和社会问题。

　　有无反抗，是认定强奸罪的要件么?

　　2010年5月4日，22岁的罗云报警称，5月3日晚被宋山木带到深圳市罗湖区松泉公寓，遭威胁并拍下裸照，身处月经期仍被强奸。5月12日，宋山木在律师陪同下到派出所接受调查。12月24日，罗湖区法院一审以强奸罪判处宋山木有期徒刑四年，并赔偿附带民事诉讼原告人罗云经济损失4205.87元。

　　1月4日，宋山木对一审判决表示不服，递交上诉状。宋山木还委托代理律师召开新闻发布会，称自己的行为不构成强奸罪。

　　“报案后，有人相信我，有人不相信我，不相信我的人说得很难听。”罗云哭着说。

　　罗云所说的“说得很难听”的内容之一，便是有些人质疑:“事发当晚，为什么要乖乖地跟着宋山木去他的寓所?”“为什么被强暴时没有反抗?”由此，一些人臆测罗云与宋山木之间有“性交易”，而这是宋山木一审辩护、上诉状中都重点阐述的内容。

　　“在山木集团，罗云她们这样的小姑娘见到宋山木都如同"老鼠见了猫"似的，非常害怕。”罗云的代理人、北京众泽妇女法律咨询服务中心律师郭建梅告诉记者。

　　罗云的另一位代理人、北京众泽妇女法律咨询服务中心律师李莹说，2010年5月3日晚，罗云表示辞职，宋山木劝其留职未果后，令罗云随其到寓所打扫卫生，罗云以为是一次正常的内勤工作，所以“乖乖去了”。而“没有反抗”，是因为宋山木先对罗云实施了胁迫。宋山木给一个叫“小三”的人打电话，并对罗云说，如果“小三”将罗云掳走，他只当没看见，罗云表示“不敢反抗，怕他杀了我”。

　　“判决书中也说了，认定强奸罪，不能以被害妇女有无反抗为必要条件。”刘明祥表示，这类案件发生时，很多妇女担心危及生命而不敢反抗，如果用该标准来认定犯罪，不利于保障妇女合法权益。判决的依据是1984年最高法、高检院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》，该司法解释还强调“对妇女未作反抗表示、或者反抗表示不明显的，要具体分析，精心区别”。

　　“发生在熟人之间的强奸，叫约会强奸。”北京大学法学院刑法学教授郭自力认为，宋山木虽然没有明显实施暴力，但是有双重胁迫作为董事长对罗云说的“任其掳走”等话语，以及在完全封闭的环境下的环境胁迫。他建议:“在这样一类案件中，应从保护弱者的角度来考虑。”

　　郭建梅表示，她们办理的女性受性侵害的案件中，绝大多数女性遭受的是“软暴力”，即胁迫，这给女性带来长期的精神、心理压力。

　　生理期妇女被强奸应否成为法定加重情节?

　　生理期内被强奸的情节，引起与会者关注。

　　“罗云被宋山木强奸时正处于生理期。”李莹律师表示，案发时，罗云曾向宋山木哀求，请他放过自己，但被宋拒绝。

　　“建议在刑法修改时，将强奸生理期妇女，列为强奸罪加重刑罚的法定量刑情节。”中华女子学院刑事诉讼法学副教授张荣丽表示，依据现有的刑事法律及其司法解释，还没有妇女在特殊生理期间遭遇性侵害的加重规定。

　　张荣丽提醒说，在劳动法、母婴保健法等法律中，对妇女的特殊生理期还是有保护的;对孕期或者哺乳期、流产法定休息期的妇女，遭受侵害时，刑法也应给予相应保护。

　　中国社科院法学研究所研究员屈学武赞同这一观点，她同时认为，在目前没有法律规定的情况下，还不宜视其为法定加重情节，但是可以将其作为酌定量刑情节，“可以在普通强奸罪三年到十年的量刑幅度内，选择较重的刑罚”。

　  刑事被害人应否获得精神损害赔偿?

　　本案中，罗云在附带民事诉讼中提出赔偿请求，最终获得4205.87元。记者看到，判决书中列明赔偿款包含的项目是:医疗费、交通费、住宿费。

　　在刑事附带民事诉讼中，罗云没有提出精神损害赔偿的要求。“一方面，根据最高法2000年《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，我们知道即便提起精神损害赔偿要求也不会得到支持。该解释规定，对附带民事诉讼的赔偿范围仅限于人身权利受到损害或者是财物被毁坏，对精神损害赔偿请求不予受理。另一方面，如果提起该要求，可能会延长审理时限。”李莹说。

　　李莹也表示，在性侵害案件中，物质损害往往不多，更多的是对女性的精神损害。“我前后见过罗云五六次，每次她都泪流满面、浑身颤抖。在法庭上，她的手、身体都在发抖，她的眼睛紧紧盯住宋山木，她的眼中好像要着火一样。”郭建梅说。

　　“罗云应该获得精神损害赔偿。”中国政法大学刑事诉讼法学教授刘玫认为，一直以来，刑事诉讼法都只对刑事被害人规定了“物质损害赔偿”。

　　刘玫建议，在民事诉讼法和刑事诉讼法修改的时候，应规定遭受强奸、侮辱、诽谤等犯罪行为的被害人，可以在刑事附带民事诉讼中提起精神损害赔偿。

　　罗云可否在刑事案件审结后，再单独提起精神损害赔偿的民事诉讼呢?“眼下看，法院还不会受理。”1月19日，北京大学法学院民法学教授马忆南告诉记者，最高法2002年7月《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，法院不予受理。

　　然而，2010年7月1日，《中华人民共和国侵权责任法》开始生效实施，该法第二十二条规定:“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”

　　“如果罗云的案子发生在2010年7月1日之后，可以据此请求精神损害赔偿。”马忆南表示，在上述司法解释与侵权责任法有冲突时，应该按照“新法优于旧法”的原则选择适用侵权责任法，更何况，司法解释的层级没有侵权责任法高。“但是实践中，眼下法官审理的案子大多还是7月1日之前发生的，所以侵权责任法这一条款适用的不多。相信2011年会有突破。”

　　记者也看到，最高法2010年6月出台的《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的解释》规定，侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定;侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。

　　“奴化员工”的制度违背劳动法

　　“本案中，还应引起注意的是，企业对员工进行的奴役(不仅是性奴役)，职场中扭曲的、奴役性的文化违背劳动法，侵害了员工的基本人权。”赵秉志说，1995年曾有珠海的韩国女老板命令全厂员工下跪，“对这类事件应该深思。反思法治文明与经济发展之间的互动关系。”

　　“宋山木把自己弄得神明一般，员工小到吃饭穿衣、走路、体重，他都要控制，让员工完全臣服于企业和他。罗云一进来就接受山木的培训，背诵"山木基本法"等，因窗帘没有拉好就被罚过200元。罗云最后选择离开，也是因为不能忍受这种奴性文化。”1月19日，李莹对记者说，这种“奴化员工”的企业文化，不是宋山木一家独有，宋山木是其中的一个典型。

　　记者了解到，有媒体报道，在山木集团，有一部公司内部的最高准则所谓的“山木基本法”，光罚则便有280条。如，规定员工上班时间手机要关机，负责稽查的人会不定时“抽打”电话，没关机就罚款。员工每天工作11个小时，如有加班也没有加班费;工资条用电子邮件传送，自动设置“打开一次即删除”的功能，员工无法保留。在山木公司，员工被要求统一复姓“黄金”，罗云的名字便叫“黄金艾伦”。

　　李莹表示，此类“奴化员工”的企业文化，是多种原因造成的。一方面，一些企业现代化管理程度还远远不够，为了追求利益最大化，让员工服从、接受奴役;另一方面，我国传统文化内涵丰富，也有很多封建糟粕，如宋山木鼓吹所谓的“儒家文化”，表面上讲求仁义，实际上抛弃了仁爱、以人为本，最后演变为军事化、纳粹式的管理。

　　“这种企业文化，需要政府部门建立监督审查机制;也需要立法予以限制。”李莹表示，劳动法有规定，企业应该为员工提供安全良好的环境，对此类“企业管理”行为，劳动监察部门应该负责监督审查。立法上，我国公司法将“规章制度”看做是企业的自治范围，“但是没有一个监督审查机制”。再者，企业应该建立工会(山木集团就没有)，上级工会还应发挥监督指导作用;相关社会组织也应加强这方面的工作。

　　李莹表示，对“职场性侵害”，劳动法中应该有所规定，它不仅仅侵害员工的身心健康，也侵犯她的公平就业权。“很多人要