青白江刑事律师

 　　【 自首】自首和立功是司法实践中最常见、最广泛适用的法定量刑情节，正确适用自首和立功制度，特别是厘清当前司法实践中常见的疑难问题，对于司法机关认真贯彻落实宽严相济刑事司法政策具有十分重要的现实意义。

 　　由于刑法对自首和立功实体规定的相对稳定性，从宽处罚规定的相对原则性以及对自首立功证明材料的证据形式、证据效力等规定的相对匮乏性，面对实践中不断出现的表现形式各异的类似自首和立功行为，实务部门认定时存在较大的认识分歧。

 　　1.“形迹可疑”型自首的认定。

 　　最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条第(一)项规定，“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关部门组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的……应当视为自动投案”。一般认为，“形迹可疑”被有关组织查询表现为，公安机关、人民检察院、保安部门或其他有关组织在没有掌握犯罪的基本事实(即何人在何时何地实施了何种犯罪)或者根据现有证据不足以断定某人实施了某种犯罪时，仅凭工作经验或个别线索对被怀疑对象进行的询问或调查。司法实践中认定“形迹可疑”型的自首，关键要分析两点：一是司法机关是否掌握了行为人犯罪的一定证据或者线索;二是行为人当时不如实交代，能否作出合理解释。

 　　在司法机关尚未发现犯罪事实的场合，如果根据被查询者携带、使用等物品的可疑性，或者与目击者、知情者描述的某种犯罪之嫌疑人的体貌特征、活动规律等方面的相似性，司法机关等有关组织足以对被查询者产生合理怀疑的，也就是说足以判断被查询者有实施某种犯罪的重大嫌疑，此种情形不宜认定为“形迹可疑”，被查询者如实供述自己的罪行的，可以认定为坦白罪行。

 　　2.“犯罪后滞留现场”是否视为自动投案行为。

 　　实践中，有的行为人犯罪后未逃离而是滞留在作案现场，由此被公安机关捕获。作案后未逃离现场，亦未对抗警方的抓捕，在客观上便于司法机关追究刑事责任，到案后亦如实交代了犯罪事实，故基本符合自首的立法意图。同时，从另一角度来看，与逃离现场后主动投案供述者属典型的自首相比较，未逃离现场并配合、服从警方要求就擒者，其主动接受审判的倾向性更明显，自然不影响自首性质的认定。

 　　3.如何界定主动投案后的辩解与翻供。

 　　司法实践中，犯罪分子投案自首后，在庭审中往往会将故意犯罪辩解为过失犯罪，或者辩解为主观上无犯罪意图。对犯罪分子的这种行为，是继续认定自首情节，还是认定其是在翻供，这也是司法实践中经常遇见的问题。翻供是为了逃脱罪责，是犯罪分子在没有任何法律、事实、证据方面的依据时否定自己的罪行。犯罪分子如果翻供，就会丧失“如实供述自己的罪行”的要件，从而不能成立自首。但这里需将正当辩解和翻供区别开来，正当辩解是被告人对自己行为的性质、犯罪情节、定罪量刑的证据等发表看法，而非否定其所实施的客观行为，与翻供有着本质的区别。也正是基于上述原因，《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》明确指出：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。

 　　4.对象犯之间的自首与立功。

 　　刑法中的对象犯，一般是指那些彼此犯罪行为互相依托，犯罪分子利益彼此依赖的犯罪，例如行贿犯罪与受贿犯罪、出售假币犯罪与购买假币犯罪、拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪。关于对象犯的自首和立功问题，一般认为，当行为人如实交代自己的犯罪行为时，必然牵涉到对象犯的犯罪行为，这种交代行为仍然属于如实交代自己罪行的范畴，不能认定为有立功表现。